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Leihmutterschaft: Wunscheltern benötigen ausländische gerichtliche Entscheidung

Der BGH hat am 20. März 2019 eine wichtige Entscheidung für Leihmutterschaften getroffen (BGH, Beschluss vom 20.03.2019, Az.: XII ZB 320/17):

Sachverhalt

Eine Leihmutter gebar im Rahmen eines zulässigen Leihmutterschaftsvertrages in der Ukraine für die Wunscheltern ein Kind. Die Vaterschaft wurde mit Zustimmung der Leihmutter anerkannt. Auf Antrag der Wunscheltern wurde deren Elternschaft beim ukrainischen Standesamt registriert und eine Geburtsurkunde ausgestellt, wonach die Wunscheltern Mutter und Vater des Kindes sind. Das Standesamt in Deutschland verweigerte allerdings die Nachbeurkundung und Eintragung ins Personenstandsregister. Das Oberlandesgericht Celle hat das Standesamt angewiesen, die Eintragung vorzunehmen. Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben, die Angelegenheit jedoch zur weiteren Tatsachenaufklärung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen.

Entscheidung des BGH

Der BGH meint, dass die standesamtliche Registrierung in der Ukraine nebst der ausgestellten Geburtsurkunde keiner Anerkennung im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG zugänglich sei. Es handele sich insbesondere nicht um eine anerkennungsfähige ausländische Entscheidung. Zwar seien hiervon nicht nur gerichtliche Entscheidungen erfasst, es könnten auch Entscheidungen ausländischer Behörden in diesem Sinne anerkannt werden. Dies setze aber voraus, dass die Behörden mit staatlicher Autorität ausgestattet seien und funktional deutschen Gerichten entsprechen. Dies sei im Hinblick auf eine bloß standesamtliche Registrierung indes nicht der Fall. Es sei maßgeblich darauf abzustellen, dass der ausländische Behördenakt seiner Wirkung nach einer deutschen Gerichtsentscheidung entsprechen müsse; eine bloße Registrierung erfülle diese Voraussetzungen nicht, insbesondere komme ihr keine über die Beweisfunktion hinausgehende Bindungswirkung zu.

Und auch unter Beachtung von kollisionsrechtlichen Erwägungen könne eine Eintragung im deutschen Personenstandsregister nicht erfolgen. Die Abstammung unterliege gemäß
Art. 19 Abs. 1 EGBGB dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Der BGH weist darauf hin, dass die Alternativen des Art. 19 Abs. 1 EGBGB gleichwertig zueinander stünden und von daher entscheidend auf den Zeitpunkt der Geburt abzustellen sei. Es handele sich dabei v.a. um das Ehewirkungsstatut, welches nicht variabel sei. Da die Eltern deutsche Staatsangehörige seien und insoweit unter Einbeziehung des Ehewirkungsstatuts die gesetzliche Elternschaft nach deutschem Recht zu beurteilen sei, müsse festgestellt werden, ob – dies sei die einzige Ausnahme – aus dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB etwas anderes folgen könne. Da das OLG dazu keine Feststellungen getroffen habe, müsse dies nachgeholt werden. Dabei wird davon auszugehen sein, so der BGH, dass nur ein bloß vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Staat noch keinen dortigen gewöhnlichen Aufenthalt begründe. Gerade bei Neugeborenen sei auf die Bezugspersonen, die es betreuen und versorgen, abzustellen (so auch schon EuGH FamRZ 2011, 617). Wenn darüber hinaus bereits die Elternschaft eines Elternteils nach deutschem Recht feststehe, komme diesem Aspekt eine weitere besondere Bedeutung zu. Hier sei jedoch fraglich, ob die Vaterschaftsanerkennung nebst Zustimmung der Leihmutter wirksam im Sinne von § 1594 Abs. 2 BGB sei. Entsprechende Feststellungen dazu wurden bislang nicht getroffen, so der BGH.

Registereinträge entfalten keine Bindungswirkung

Die Frage der Anerkennungsfähigkeit von behördlichen Entscheidungen ist insbesondere im Kontext von ausländischen Leihmutterschaftsverträgen regelmäßig Streitgegenstand im Zusammenhang bei der Nachbeurkundung der Auslandsgeburt sowie von Personenstandseintragungen. Demgegenüber sind Entscheidungen ausländischer Gerichte automatisch anzuerkennen, wenn sie unter Berücksichtigung der funktionalen Einordnung mit deutschen Gerichtsentscheidungen vergleichbar sind (vgl. dazu beispielsweise Rauscher in Müko FamFG § 108 Rdz. 10). 

Die Begründung, dass auch ausländische behördliche Registrierungen in Form einer Geburtsurkunde dann nicht anerkennungsfähig im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG sein sollen, wenn dort keine auf der ausländischen Rechtsordnung beruhende Rechtsfolgen festgestellt und angeordnet würde, wird vom BGH zurückgewiesen. Der BGH bestätigt vielmehr die in der Literatur vertretene Auffassung, dass es sehr wohl auf die funktionale Entsprechung einer behördlichen Entscheidung im Vergleich zu einer gerichtlichen ankomme. Eine bloße Registrierung sei einer Anerkennung indes nicht zugänglich ist. Jede Registerentscheidung setzt indes eine eigenständige Prüfung von Rechtsfragen und deren Bewertung voraus, gleichwohl soll der Entscheidung keine mit einer Gerichtsentscheidung vergleichbare Wirkung zukommen. Denn die Registereintragung könne, anders als eine Gerichtsentscheidung, jederzeit berichtigt werden. Es fehlt nach Ansicht des BGH von daher an einer wichtigen Voraussetzung der Vergleichbarkeit in funktionaler Hinsicht, nämlich an der über die Beweisfunktion hinausgehenden Bindungswirkung.

Damit bestätigt der BGH letztlich die bereits wiederholt vertretene Auffassung, dass eine Elternschaft trotz in Deutschland unzulässiger Leihmutterschaften aufgrund einer gerichtlichen ausländischen Entscheidung möglich ist. Aber nur dann – jedenfalls dann nicht, wenn die Elternschaft lediglich aufgrund einer ausländischen Geburtsurkunde eingetragen werden soll. Die insoweit vom OLG Celle vertretene Auffassung, andere Obergerichte haben die Eintragungsfähigkeit von ausländischen Geburtsurkunden bereits abgelehnt, wird damit abgelehnt (vgl. auch OLG München FamRZ 2018, 696; OLG Hamm, Beschluss vom 26.09.2017, Az. 15 W 413/16). Ausländische Geburtsurkunden im Kontext von dort zulässigen Leihmutterschaftsverhältnissen sind von daher im Lichte der BGH-Entscheidung in Deutschland nicht anerkennungsfähig. Notwendig für ein entsprechendes Verfahren sind vielmehr familiengerichtliche Entscheidungen oder Entscheidungen staatlicher Organe wie Justizministerium oder ähnliches.

Die Rechtsfolgen einer nicht dem § 108 FamFG entsprechenden ausländischen Entscheidung sind erheblich. Wird bei einer anerkennungsfähigen ausländischen Entscheidung aus Anlass einer ausländischen Leihmutterschaft die Elternschaft in Deutschland anerkannt und eingetragen, was jedenfalls bei einer genetischen Abstammung eines Elternteils nach der bisherigen BGH Rechtsprechung zu erfolgen hat (vgl. BGH FamRZ 2018, 1846), wird bei einer nicht anerkennungsfähigen Entscheidung jedenfalls die Wunschmutter nicht Mutter, da sie das Kind nicht geboren hat. Die Leihmutter wird darüber hinaus im Verfahren der Nachbeurkundung einzubeziehen sein. Letztlich besteht für die Wunschmutter, die das Kind faktisch betreut und versorgt, nur die Möglichkeit einer Adoption.

Weiteres wichtiges Kriterium ist die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung. Dazu ist zu dokumentieren, dass die Leihmutter nicht in rechtsgültiger Ehe verheiratet ist, sodass kein Anerkennungshindernis im Sinne von § 1594 Abs. 2 BGB besteht. Zudem sind die Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 1597 BGB zu beachten. Nur dann kann eine Eintragung des Vaters im deutschen Personenstandsregister erfolgen.

Hinkende Statusverhältnisse

Im Rahmen der kollisionsrechtlichen Prüfung, die der BGH in all diesen Fällen als alternativlos fordert, wären die Rechtsverhältnisse der Elternschaft zunächst abweichend von denjenigen im Staat, in dem die Leihmutterschaft durchgeführt worden ist. Damit legitimiert der BGH hinkende Statusverhältnisse, also abweichende Elternschaften im Ursprungs- und Aufenthaltsstaat der (Wunsch-) Eltern. Das kann nur durch eine gerichtliche oder vergleichbare ausländische behördliche Entscheidung verhindert werden. Und in diesen Anerkennungsverfahren wird die Elternschaft nur dann nicht anerkannt, wenn es Hinderungsgründe gemäß § 109 FamFG, insbesondere § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, gibt. Dabei ist entscheidend, dass die Menschenwürde der Leihmutter beachtet wurde und diese nicht verheiratet war, als sie das Kind zur Welt brachte. Insbesondere hat der BGH darauf Wert gelegt, die genetische Abstammung vom Vater maßgeblich zugrunde legen zu können. Darüber hinaus hat er immer wieder auf das Kindeswohl abgestellt und betont, dass aus der Tatsache, dass die Wunscheltern bewusst die Elternstellung einnehmen wollen und dem Kind alle für dessen gedeihliche nötige Zuwendungen zukommen lassen, bei der Anerkennungsfrage als etwaiges Bewertungskriterium im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Bedeutung zukommt (so bereits BGH FamRZ 2015, 240; BGH FamRZ 2018, 1846). Der Aspekt, dass soziale und genetische Elternschaft bei einer anzuerkennenden ausländischen Entscheidung im Sinne von § 108 FamFG dann bedeutungslos ist, unterscheidet sich in der Bewertung erheblich von dem Verfahren einer Nachbeurkundung außerhalb einer anerkennungsfähigen ausländischen Entscheidung. Denn in diesen Nachbeurkundungsverfahren wird der genetischen Abstammung insbesondere auf Seiten der Mutter eine – aufgrund der Gesetzeslage in Deutschland nicht diskutablen Bestimmung der Mutterschaft (§ 1591 BGB) – enorme Bedeutung zu Teil. Anders als in diesen Nachbeurkundungsverfahren kommt es bei einer anzuerkennenden ausländischen gerichtlichen Entscheidung aufgrund eines Leihmutterschaftsverhältnis nicht zu hinkenden Rechtsverhältnissen. Dieser Widerspruch erscheint bedenklich. Denn die soziale Elternstellung aufgrund eines im Ausland zulässigen Vertragsverhältnis und der im Ausland erfolgten nach dortigem Recht rechtmäßigen Elternschaft entspricht der auch bei einer Anerkennung bestehenden Situation. Wenn also beispielsweise die Wunscheltern in der Ukraine durch eine Bestätigung des Familiengerichts dieselben Rechtswirkungen in Bezug auf ihre Elternstellung bestätigt bekommen hätten, wäre diese Entscheidung in Deutschland anzuerkennen (freilich unter den weiteren Voraussetzungen fehlender Hindernisse im Sinne von § 109 FamFG). Es ist nahezu ausgeschlossen, dass eine familiengerichtliche Entscheidung oder eine ministeriale staatliche Bestätigung über die Elternschaft etwas anderes dokumentiert als in der Geburtsurkunde ausgewiesen. Sowohl die eine als auch die andere Bescheinigung der Elternstellung folgt aus der ausländischen Rechtsordnung. Auch gerade im Rahmen des Verwaltungsaufbaus ist die Geburtsurkunde Ergebnis der ausländischen Rechtsvorschriften und es wäre eine schlichte Frömmelei, diese Eintragung zusätzlich noch durch ein Familiengericht bestätigen zu lassen. Die Argumente, mit denen der BGH die Rechtsfolgen der Anerkennung unter dem Stichwort einer funktionalen Entsprechung differenziert, überzeugen von daher nicht. Eine Eintragung im Personenstandsregister und also die Dokumentation einer Geburt mit der Elternschaft von Mutter und Vater hat entgegen der Auffassung des BGH nicht nur eine bloße Beweisfunktion, sondern entfaltet auch Bindungswirkung. Ihnen kommt, ähnlich wie Eintragungen im Grundbuch, gegenüber Allen eine entsprechende Bindungswirkungen zu. Es liegt regelmäßig nicht nur eine bloße Registrierung im Sinne einer Dokumentation eines dorthin übermittelten Wunsches vor, sondern eine Überprüfung des Antrages mit Rückfragen, einem entsprechenden behördlichen Verfahren und schlussendlich im Ergebnis eine Eintragung, die für und gegen Dritte wirkt. Die Eintragung im Geburtenregister ist beispielsweise in Deutschland als Beurkundung im Sinne von § 36 Abs. 1 PStG vorgesehen; eine Auslandsgeburt ist zu beantragen, sie wird geprüft und in einem ordnungsgemäßen Verfahren beschieden.  

Dem BGH ist auch nicht dahingehend zuzustimmen, dass eine entsprechende Beurkundung nach antragsgemäßer Entscheidung jederzeit wieder berichtigt werden könne. Das ist auch im deutschen Personenstandsrecht nicht möglich. Entsprechende Eintragungen können, genauso wie gerichtliche Entscheidungen, nur unter besonderen Voraussetzungen, tatsächlich und rechtlich erheblichen Änderungen, angepasst werden. In deutschen Verfahren, beispielsweise im Kindschaftsrecht, ist eine Änderung einer erlassenden Umgangs- oder Sorgeentscheidung von Amts wegen jederzeit möglich, insoweit greift es zu kurz, wenn der BGH meint, dass insoweit eine behördliche Beurkundung demgegenüber „leichter“ abzuändern sei. Auch dafür ist ein Verfahren zu führen, welches mit entsprechenden Rechtsmitteln versehen ist.

Gesetzgeber ist gefordert

Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber die Widersprüche aufgrund einer formelhaften letztlich nicht ausreichend begründeten Entscheidung in seiner Verantwortung zur bundeseinheitlichen Regelung nachkommt. Die Anerkennungsfähigkeit von Elternschaften im Rahmen von Leihmutterschaftsverträgen ist gerade zur Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse im Sinne von § 108 FamFG unter den weiteren Voraussetzungen des § 109 FamFG zu bestätigen und zuzulassen. Dabei sollte es keinen Unterschied machen, ob es sich um eine behördliche, ministeriale, gerichtliche oder rein standesamtliche Entscheidung im Rahmen ordnungsgemäßen Antragsverfahrens handelt. Es sollten keine unterschiedlichen Rechtsfolgen insbesondere in Bezug auf die Mutterschaft entstehen der Gestalt, dass die von vornherein nicht mit Mutterwillen versehene Leihmutter in Deutschland als Mutter rechtliche Kompetenzen erhält, die sie in ihrem Heimatstaat nach der dortigen Rechtslage nicht erlangt hat und auch nie erlangen wollte. Die in anderen Staaten mögliche Leihmutterschaft kann in Bezug auf die vom deutschen Recht abweichend zu beurteilende Mutterschaft zwar vom Gesetzgeber sanktioniert werden, indem ein generelles Verbot einer daraus folgenden Wunschmutterschaft ausgesprochen wird. Damit würden i.E. derzeit bestehende unterschiedliche Rechtsfolgen entfallen (Wunschmutter wird rechtliche Mutter aufgrund ausländischer gerichtlicher Entscheidung vs. Leihmutter wird, anders als im Herkunftsland, in Deutschland zur rechtlichen Mutter und die Wunschmutter wird auf ein Adoptionsverfahren verwiesen). Diese Rechtsfolgen jedoch an formale Bedingungen zu knüpfen, wird den Absichten von Leihmutterschaften unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls nicht ansatzweise gerecht. Der Wunsch nach einem eigenen Kind und dessen Realisierung auf legalem Weg sollte allerdings eher zu einer grundsätzlichen Anerkennung v.a. der Wunchmutterschaft Anlass geben. Das Festhalten an einer ausschließlichen Mutterschaft qua Geburt, bei deren Einführung noch keine Rede von bspw. in vitro Fertilisationen  war, ist nicht mehr zeitgemäß und verhindert die im Ausland legal zulässige Kinderwunscherfüllung, wenn bspw. die Wunschmutter anatomisch oder biologisch nicht mehr fähig ist, ein Kind auszutragen. Dazu könnten beispielsweise Klarstellungen in § 108 Abs. 1 FamFG erfolgen, dass auch ausländische standesamtliche Bestätigungen und Geburtsurkunden gerichtlichen oder staatlichen Entscheidungen gleich stehen.

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